NOVAS DIRECTIVAS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA: CASOS DE EXCLUSÃO DE PROPOSTAS

Autor

Zeferino Ferreira

Departamento Relacionado

Contratos Públicos

Publicação

JORNAL VIDA ECONÓMICA DE 14.11.2014

A “nova” Diretiva 2014/24/CE, do Parlamento Europeu, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, vem concretizar a ampliação dos casos que conduzem à exclusão de propostas, permitindo que a má execução contratual anterior possa implicar uma causa de exclusão de concorrentes num concurso público.

            A referida Diretiva vem acentuar a importância das questões relativas à inovação, ao ambiente e à inclusão social, como novos vetores da contratação pública. No que concerne às questões sociais e laborais, a Diretiva refere que os contratos públicos devem incluir cláusulas que garantam a conformidade com convenções coletivas no respeito pelo direito da União Europeia, pelo que o seu incumprimento poderá ser considerado falta grave e, por isso, passível de acarretar a exclusão dos concorrentes do procedimento de adjudicação de um contrato público. Deste modo, o controlo do cumprimento destas disposições sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases adequadas do procedimento de contratação.

            A atuação das entidades contratantes deve neste campo basear-se em informações recentes, nomeadamente no que diz respeito aos motivos de exclusão, tendo em consideração que podem ocorrer muito rapidamente alterações relevantes, como seja ter passado a atravessar dificuldades financeiros ou, inversamente, ter pago uma dívida à Administração Tributária. Assim sendo, as próprias entidades contratantes devem verificar essas informações através do acesso às bases dados natureza pública.

            A “nova” Diretiva deixa clara que não deverão ser adjudicados contratos públicos a concorrentes que tenham participado numa organização criminosa ou sido condenados por corrupção, fraudes lesivas dos interesses financeiros da União, infrações terroristas, branqueamento de capitais ou financiamento do terrorismo (art.º 57.º, n.º 1 da Diretiva), sem prejuízo da possibilidade de derrogação “em situações excecionais em que razões imperativas de interesse geral tornem indispensável a adjudicação de um contrato” (art.º 57.º, n.º 3 da Diretiva). Por outro lado, as entidades contratantes passam a poder excluir concorrentes que se tenham revelado pouco fiáveis, decorrente de infrações de obrigações ambientais ou sociais, incluindo as regras em matéria de acessibilidade de pessoas com deficiência ou outras formas de falta profissional grave, como seja a violação das regras da concorrência ou dos direitos de propriedade intelectual. Portanto, com a “nova” Diretiva uma falta profissional grave pode pôr em causa a idoneidade de um concorrente, desqualificando-o para efeitos de adjudicação de um contrato público, mesmo que o mesmo tenha a capacidade técnica e económica necessária para executar o contrato (art.º 57.º, n.º 4 da Diretiva). Neste âmbito, a entidade contratante terá um determinado grau de discricionariedade para considerar que houve falta profissional grave quando, antes tomarem a decisão final e vinculativa sobre a existência de motivos de exclusão obrigatória, puderem demonstrar por qualquer meio adequado que o concorrente violou as suas obrigações, designadamente as relacionadas com o pagamento de impostos ou contribuições para a segurança social.

Uma outra inovação, da maior relevância, passará a ser a possibilidade de excluir concorrentes com fundamento em desempenhos contratuais anteriores, onde tenham ocorrido deficiências graves no que se refere aos requisitos essenciais, como sejam, as falhas na entrega ou execução, as deficiências significativas do produto ou do serviço prestado que os tornem inutilizáveis para o fim a que se destinavam ou, ainda, conduta ilícita que levante sérias dúvidas quanto à fiabilidade do concorrente (art.º 57.º, n.º 4 da Diretiva).

Ao invés, fora dos casos de exclusão obrigatória, os motivos de exclusão facultativa deverão observar o princípio da proporcionalidade, pelo que apenas em circunstâncias excecionais poderão as pequenas irregularidades, como muitas vezes sucede nos documentos apresentados a concurso, conduzir à exclusão de um concorrente. Porém, a reincidência em pequenas irregularidades poderá levantar a questão da falta de fiabilidade de um concorrente, o que em última instância poderá justificar a sua exclusão.

A Diretiva apesar de prever novas causas de exclusão também prevê a possibilidade dos concorrentes poderem adotar medidas de execução, destinadas a remediar as consequências de quaisquer infrações penais ou faltas graves e a prevenir eficazmente a repetição de tais faltas. Ora, tais medidas poderão consistir em intervenções ao nível do pessoal e da organização, como seja a rutura com as pessoas ou organizações envolvidas em condutas ilícitas, medidas de reorganização do pessoal, aplicação de sistemas de notificação e controlo, bem como a criação de uma estrutura de auditoria interna para acompanhar o cumprimento e a adoção de regras internas sem matéria de responsabilidade e compensação. Assim, se tais medidas proporcionarem garantias suficientes, o concorrente deverá deixar de estar excluído por esses motivos apenas, pelo que poderão requerer que sejam examinadas as medidas de execução adotadas com vista a uma eventual admissão ao procedimento de contratação (art.º 57.º, n.º 6 da Diretiva).

No que concerne às propostas anormalmente baixas, se o concorrente não der uma explicação válida, a entidade contratante terá a possibilidade de excluir essa proposta, que porém é obrigatória quando o preço anormalmente baixo resulte do incumprimento do Direito da União Europeia, ou do direito nacional compatível com ela, nos domínios do direito social, laboral e ambiental, ou de disposições internacionais em matéria de direito do trabalho.

Em suma, a “nova” Diretiva acrescenta novas causas de exclusão com realce para a possibilidade de excluir concorrentes que tenham executado de forma deficiente um contrato anterior de objeto idêntico